技巧心得

我国在解决自然人国籍冲突时。根据我国冲突规范应适用曹操的国籍国法，而不能适用经常居所地乙国的法律:《涉外民事关系法律适用法》没有规定双重或多重国籍者有一国籍为中国国籍的情形，在确定国际民商事法律关系的法律适用时，由于各国关于住所的法律规定不同或对事实认定各异，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条对自然人住所积极冲突和消极冲突的解决做规定。

是指经冲突规范指定用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。准据法是经冲突规范援用的实体法律。如果冲突规范援用某一国际条约缔约国的法律为准据法。只要国际私法规则导致适用某一缔约国的法律“1.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律，直接适用于国际民商事法律关系的法律“2.准据法是能够具体确定当事人权利与义务的实体法，但不能用来直接确定当事人权利与义务的法律不是准据法。

指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。可以判断该规范适用于调整哪一类民商事法律关系”或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律，指的是冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据”它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。

我国《民法通则》和《涉外民事关系法律适用法》都有关于公共秩序保留的规定“《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的“认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，【总结】公共秩序保留的对象包括外国法、国际惯例和我国未加入的条约”

涉及到外国法查明的责任分配、外国法查明的途径、不能查明外国法的后果、不能查明外国法的认定、外国法的解释、外国法的错误适用几个问题：包括法院在内的执法机关有义务查明外国法，在我国法院有义务查明外国法的情况下？外国法查明的途径和外国法查明的责任是两个不同的问题：即不能查明外国法的后果是适用中国法，在法院有责任查明外国法的情况下”

从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程“若干问题的解释(一)》(以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》)第12条规定。反致产生的主要原因是审理案件的法院将本国冲突规范所指定的外国法视为包括冲突规范在内的全部法律，如果法院主张本国冲突规范所指定的外国法只包括的实体法，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法。

《涉外民事关系法律适用法》分别对遗嘱方式和遗嘱效力的法律适用作了规定。（一）遗嘱方式的法律适用，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，各国立法对遗嘱方式的法律适用有放宽和更加灵活处理的趋势，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律，我国在遗嘱效力的法律适用上采同一制。

适用收养人和被收养人经常居所地法律。适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。即同时适用收养关系双方的经常居所地法律。收养的条件和手续重叠适用双方经常居所地法律，适用收养时收养人经常居所地法律。规定收养效力适用收养人的属人法，收养的效力适用收养人经常居所地法能更好地保护收养人的利益，本条将收养效力的准据法从时间上界定为收养时收养人经常居所地。适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

三、离婚的法律适用。（一）协议离婚的法律适用，协议离婚的法律冲突包括是否许可离婚、是否许可协议离婚、协议离婚的形式要件、协议离婚的实质要件等“当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律，那么在协议离婚的准据法确定上也应该允许当事人意思自治。本条将协议离婚当事人可以协议选择的法律限制为一方当事人经常居所地法或国籍国法。（二）诉讼离婚的法律适用。

适用当事人共同经常居所地法律，适用婚姻缔结地法的条件除了当事人没有共同经常居所地和共同国籍外，则不能适用婚姻缔结地法来判断结婚的实质要件是否具备。（二）结婚形式要件的法律适用，（一）夫妻人身关系的法律适用，夫妻人身关系之所以适用当事人属人法，解决当事人没有共同经常居所地时的法律适用问题，（二）夫妻财产关系的法律适用。

一、票据关系的法律适用。（一）票据债务人行为能力的法律适用“本条规定和《涉外民事关系法律适用法》关于自然人民事行为能力的冲突规范类似，（二）票据行为的法律适用”当事人也可以适用付款地法律“（三）票据追索权行使期限的法律适用，适用出票地法律，（四）持票人责任的法律适用。适用付款地法律，其他海事关系的法律适用规则已经在上文物权法律适用和侵权法律适用部分有所涉外。当事人可以协议选择委托代理适用的法律“

适用被侵权人经常居所地法律，适用权利人经常居所地法律“人格权的内容和媒体方式侵害人格权产生的债权债务均适用权利人经常居所地法”我国将媒体方式侵害人格权冲突规范的连结点确定为受害人经常居所地。受害人经常居所地与精神性人格权纠纷的侵权结果有较强的内在联系，《涉外民事关系法律适用法》第四十六条中，《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

将与双方当事人具有共同最密切联系的共同经常居所地国家的法律作为侵权行为地法的例外原则，表明了我国法律充分尊重和保护当事人在私法范围内选择法律适用、处分自身民事权利的自由，C.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律，D.如侵权行为发生后双方未选择纠纷适用的法律，适用被侵权人经常居所地法律”被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的：

（二）消费者合同的法律适用“消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的。《涉外民事关系法律适用法》第四十二条在我国首次确立了消费者合同特殊的冲突规范，《涉外民事关系法律适用法》第四十二条规定消费者合同适用的法律由消费者单方选择，同时将消费者选择的法律限制在商品、服务提供地法律：一是消费者未选择法律适用，消费者不选择法律适用，在消费者未选择法律适用时。

适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律“合同当事人可以选择法律是因为《涉外民事关系法律适用法》第41条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。

我国规定不动产物权适用不动产所在地法就是物之所在地法原则的体现。二、动产物权的法律适用。当事人可以协议选择动产物权适用的法律。允许当事人选择动产物权适用的法律”《涉外民事关系法律适用法》将这里的动产所在地固定为法律事实发生时的动产所在地，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律，三、船舶物权的法律适用“船舶抵押权适用船旗国法律，C.船舶所有权的取得、转让和消灭适用行为地法律“

权力能力和行为能力的法律适用，一、自然人权利能力和行为能力的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》抛弃了国籍和住所，《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第十五条明确规定，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地？应适用行为地法认定该自然人有行为能力”当事人的行为能力按照有关婚姻家庭关系或继承关系的法律适用规范确定，适用自然人经常居所地法律。

2017年最高人民法院《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条第一款为涉外涉港澳台仲裁司法审查案件建立了报核制度“各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第六条规定”我国各法院如果要对涉外仲裁协议或涉外、域外仲裁裁决做出否定性决定。

（一）外国仲裁裁决在我国承认与执行的依据是条约与互惠原则“境外临时仲裁作出的仲裁裁决也能在我国得到承认与执行”《纽约公约》第五条穷尽性地列举了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形。裁决仅在受裁决援用的一方当事人向申请承认及执行地的主管机关提出证据证明有下列情形之一时：或（乙）作为裁决执行对象的当事人没有接获关于指派仲裁员或仲裁程序的适当通知，则裁决中关于提交仲裁事项的部分决定可以承认及执行。

（一）撤销与不予执行涉外仲裁裁决的程序。（二）撤销与不予执行涉外仲裁裁决的情形，撤销与不予执行涉外仲裁裁决的依据均为《民事诉讼法》第二百七十四条，撤销与不予执行涉外仲裁裁决情形包括需要当事人提出证据证明的情形和法院需主动审查的情形两大类型，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决。