距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近，小伙伴们复习的怎么样了？为了帮助大家顺利通过考试，今天帮考网分享了2020年法律职业资格考试《商经法》的知识点：债务人财产，一起来看看吧！

四、取回权

取回权是指从管理人接管的财产中，取回不属于债务人财产的请求权。取回权具有如下法律特征：

（1）对特定物的返还请求权。应具备三项条件：

①以被请求人占有财产的事实为前提；

②以特定物为请求标的；

③以该物的原物返还为请求内容。需要注意的是，取回权不考虑被请求人占有财产的依据为何。

（2）是以物权为基础的请求权。其发生依据是物权关系而非债权关系。

（3）是特别请求权。其特殊性表现为在破产程序中，无须参加债权申报和债权人会议，可直接由权利人个别行使。

（4）取回权标的物在被取回前，视同债务人财产，由管理人负责管理和支配。若该财产受到不法侵犯，管理人可直接请求法律保护。

（一）一般取回权与特殊取回权

一般取回权是指适用破产法概括性规定的取回权。特殊取回权是指适用破产法特别规定的取回权。

1.一般取回权。破产法第38条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”指的就是一般取回权。其标的物主要包括：

（1）合法占有的他人财产。包括共有财产、委托管理的财产、租赁财产、借用财产、加工承揽财产等他人财产。

（2）不法占有的他人财产。即无合法根据而占有的属于他人的财产。

2.特殊取回权。破产法第39条规定，“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物（不是绝对的）。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”

（二）原物取回权与赔偿取回权

原物取回权是根据原物返还的民法原理而取得的权利。如：依据借用合同而由破产人占有的财产，出借人（所有权人）有权请求返还原物。赔偿取回权是指在不能原物返还的情况下，以金钱赔偿方式来替代的取回权。如：债务人将租赁物出卖，无法返还原物时应以赔偿方式实现权利人的取回权。

【注意】原物在破产申请受理前被处分或者因债务人的责任毁损灭失的，权利人以直接损失额申报债权；原物在破产申请受理后被处分或者因管理人的责任毁损灭失的，权利人按共益债务获得赔偿。

依据《破产法司法解释（二）》第27条规定，权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人不得以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的。

第28条规定，权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人可拒绝其取回相关财产的。

第29条规定，对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价款行使取回权的，人民法院应予支持。

（三）取回权的行使

破产宣告后，破产程序终结前，取回权人可以随时向管理人请求取回财产。管理人收到取回权人的请求后，经证明属实的，应予以返还。但是，取回权人行使权利时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用的，管理人有权拒绝。

取回权标的物应当原物返还（原物取回权）。取回权标的物因已经处分或者毁损灭失而不能原物返还的，应当折价返还（赔偿取回权）。

管理人在处理以取回权为由提出的给付请求时，如果认为请求人缺乏权利根据，可以拒绝给付。

【问题】债务人占有的他人财产被违法转让给第三人时，该怎么处理？

1.构成第三人善意取得时，应按照以下规定处理：

（1）转让行为发生在破产申请受理前的，原权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；

（2）转让行为发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

2.债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但未取得财产所有权，原权利人可依法追回转让的财产，对因第三人已支付对价而产生的债务，应按照如下规定处理:

（1）转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿；

（2）转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。

《破产法司法解释（二）》第32条规定，债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。（第一款）

保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物不能与债务人财产相区分的，应按照以下规定处理:（第二款）

（1）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；

（2）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

债务人占有的他人财产毁损、灭失，没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物，或者保险金、赔偿物、代偿物不足以弥补其损失的部分，人民法院应当按照本条第二款的规定处理。

第33条规定，管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。

上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

【经典真题】2014年6月经法院受理，甲公司进入破产程序。现查明，甲公司所占有的一台精密仪器，实为乙公司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权，下列哪一表述是错误的？

A.取回权的行使，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前

B.乙公司未在规定期限内行使取回权，则其取回权即归于消灭

C.管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以诉讼方式主张其权利

D.乙公司未支付相关运输、保管等费用时，保管人可拒绝其取回该仪器

【答案】B

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