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1.2010年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5万元，丙以3万元买下。经鉴定乃清代玉坠，市值5000元。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的?

A.甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃犯罪故意，不构成盗窃罪

B.甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为

C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任

D.甲诈骗丙的诈骗数额为5万元，其中3万元既遂，2万元未遂

【答案】D

【考点】犯罪故意的认定、盗窃罪和诈骗罪的认定

【解析】由于本案盗窃行为发生于2010年，故不能适用《刑法修正案(八)》(2011年5月1日生效)的规定，即不能适用“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”与“扒窃”的规定，只能适用“盗窃数额较大”、“多次盗窃”的规定。

A选项正确。甲客观上入户盗窃了价值数额较大(5000元)的清代玉坠，属于“盗窃数额较大的财物”;但行为时甲合理地(乙家家徒四壁)认为玉坠为不值钱的仿制品，没有认识到“数额较大”，因而甲缺乏盗窃罪的犯罪故意。据此，甲的行为在盗窃罪的犯罪内主客观并不统一，不成立盗窃罪。

B选项正确。甲取得该玉坠的行为不成立犯罪。之后实施的行为如果侵犯新的法益、具有责任的话，则要成立新的犯罪。甲将所盗玉坠谎称为秦代文物，欺骗他人财物，具有可罚性，成立诈骗罪，不属于不可罚的事后行为。

C选项正确。由于甲缺乏盗窃罪的犯罪故意，故其行为不成立盗窃罪;但甲诈骗丙钱财的行为侵犯了新的法益，甲对该行为应当承担刑事责任。

D选项错误。同一个故意犯罪行为，其犯罪形态只有一个，不可能既是犯罪既遂，又是犯罪未遂。对于结果的判断，应以整个犯罪行为最终的法益侵犯形态为标准进行判断。诈骗罪犯罪数额的认定，不是以行为人意图骗取的数额为标准，而是以实际骗取的他人财物为标准。甲意图骗取5万元，但实际上骗取了丙3万元钱，因此诈骗数额应为3万元，而且达到了数额较大(3000元)的标准，应当成立诈骗罪的既遂。

2.关于法条关系，下列哪一选项是正确的(不考虑数额)?

A.即使认为盗窃与诈骗是对立关系，一行为针对同一具体对象(同一具体结果)也完全可能同时触犯盗窃罪与诈骗罪

B.即使认为故意杀人与故意伤害是对立关系，故意杀人罪与故意伤害罪也存在法条竞合关系

C.如认为法条竞合仅限于侵害一犯罪客体的情形，冒充警察骗取数额巨大的财物时，就会形成招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合

D.即便认为贪污罪和挪用公款罪是对立关系，若行为人使用公款赌博，在不能查明其是否具有归还公款的意思时，也能认定构成挪用公款罪

【答案】D

【考点】法条间关系

【解析】A项是错误的。理由在于，盗窃罪是违背被害人意志取得他人财物的行为(他损的犯罪)，而诈骗罪则是使他人产生认识错误而被害人“主动”处分财物的行为(自损的犯罪)。因此，针对同一对象而言，不可能同时成立二者。

B项是错误的。理由在于，如果认为故意杀人罪与故意伤害罪是对立关系，则意味着二者之间不存在一般与特别的关系，此时只存在想象竞合的空间，而非法条竞合。

C项是错误的。理由在于，冒充警察骗取数额较大财物时，行为既侵害财产法益，又侵害国家机关公共信用，属于一行为触犯数罪名的想象竞合的情形(招摇撞骗罪与诈骗罪)，而非法条竞合。

D项是正确的。理由在于，挪用公款行为的本质在于“挪”，而不在于“用”，因此，若以赌博的意思将公款挪出，在不考虑数额的情况下，至少成立挪用公款罪(无需三个月未还);当然，如果查明行为人挪出时根本就不想还的意图，则可以认定为贪污罪。

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