01高频考点

《股权投资基金的募集与设立》第四章第四节-1

股权投资基金组织形式的选择

影响组织形式选择的因素：

（1）法律依据；

（2）监管要求；

（3）与股权投资业务的适应度。

02考点精析

股权投资基金成为运作股权投资业务的主体，需要具备一定的组织形式。我国现行的股权投资基金组织形式主要为公司型、合伙型及契约型，影响组织形式选择的因素众多，主要包括法律依据、监管要求、与股权投资业务的适应度及基金运营实务的要求，以及税负等。

1.法律依据

在《合伙企业法》修订案和契约型基金相关法律法规生效前，早期的股权投资基金主要依据《公司法》设立公司型股权投资基金。

近年来，随着法律体系的不断完善，我国股权投资基金的组织形式逐步丰富。修订后的《合伙企业法》自2007年6月1日起施行，增加了“有限合伙”这种新的合伙企业形式。有限合伙是由普通合伙发展而来的一种合伙形式，通过相应制度创新，能够较好地适应股权投资基金运作。

广义契约型股权投资基金在我国涵盖信托计划、资产管理计划、契约型基金等多种形式。随着相关法律法规和行业指引的完善，信托制度与股权投资业务的结合度逐步提高，使契约型股权投资基金也在一定程度上有所发展。

一是2001年正式施行的《信托法》和2007年中国银行业监督管理委员会公布实施的《信托公司集合资金信托计划管理办法》明确了信托公司运作股权投资业务可以通过信托计划的形式，即信托计划项下资金可以投资于未上市企业股权、上市公司限售流通股或中国银监会批准可以投资的其他股权；

二是2012~2013年中国证监会公布实施了一系列部门规章和规范性文件，对证券公司、基金管理公司的资产管理业务进行规范，从而将契约型股权投资基金的形式扩充到了资产管理计划中。

2.监管要求

在我国，股权投资基金监管虽然经历了从国家发展改革委监管到中国证监会监管的演进过程，但是，无论是国家发展改革委时期的监管规则，还是现行中国证监会的监管法规，均依法由基金管理人自主选择基金及基金管理公司的组织形式。

3.与股权投资业务的适应度

股权投资基金的运作模式、利益分配方式及基金生命周期中的现金流模式拥有鲜明特点，因此，组织形式的选择需要与基金的实际运作需求紧密相关，组织形式不同会产生不同的参与主体、主体间权利义务关系的安排、内部组织机构的设置，也会对基金运营实务包括税收计缴、权益登记等产生不同的要求。

（1）资金募集与出资安排

股权投资基金的资金来源主要为各类机构投资者和高净值个人客户，基金投向则以未上市企业的股权和已上市企业的非公开交易股权为主，基金的资金规模通常较大、投资周期相对较长，因此股权投资基金通常采用承诺资本制。

对于公司型基金，现行的《公司法》对公司的注册资本限额、缴付安排及出资方式等方面不再由法律作强制性规定（除非法律、行政法规、国务院有另外规定），全部由公司章程进行规定，因此可根据基金情况进行适应性约定。

合伙型基金根据《合伙企业法》可以由合伙协议对出资方式、数额和缴付期限进行约定。

契约型基金是通过契约的方式建立基金投资者基金出资、取得收益分配的规则，现行的法律法规未对契约型基金的出资安排有强制性规定，现行实务中多根据基金管理人募集资金的便利性和项目投资的安排等在基金合同中进行适应性约定。

此外，股权投资基金从资金募集角度进行组织形式选择时，需要符合各组织形式法律法规要求的人数限制。

（2）内部组织机构的设置与投资决策

股权投资基金的核心业务是投资实施与管理退出，与之密切相关的是各参与主体间的权利义务关系安排，特别是投资决策权的设置机制。

公司型基金中，投资者出资成为公司股东，公司需依法设立董事会（执行董事）、股东大会（股东会）以及监事会（监事），通过公司章程对公司内部组织结构设立、监管权限、利益分配划分作出规定。公司型基金的最高权力机构是股东大会（股东会），在公司型基金中投资者权利较大，可以通过参与董事会直接参与基金的运营决策，或者在股东大会（股东会）层面对交由决策的重大事项或重大投资进行决策。

由公司内部的基金管理运营团队进行投资管理时，通常是在董事会之下设投资决策委员会，其成员一般由董事会委派；聘请外部管理机构进行投资运营管理时，董事会决定外部管理机构的选择并起监督职能，监督投资的合法、合规、风险控制和收益实现。在新的全球性“董事与经理分权”框架下，具体的项目投资决策等经营层面的决策也可通过公司章程约定，由经理班子或者第三方管理机构行使，只有涉及保护投资者权益的重大决策才必须由董事会之类的机构作出。

对于合伙型基金而言，基金的投资者以有限合伙人的身份存在，汇集股权投资所需的大部分资金，以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，对外不可以代表合伙企业，仅在法律和监管约定的适当范围内参与的合伙企业事务可不被视为执行合伙事务。

普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，合伙企业投资与资产处置的最终决策权应由普通合伙人作出。合伙人会议是指由全体合伙人组成的、合伙企业合伙人的议事程序。在实务中，合伙协议中会对合伙人会议的召开条件、程序、职能或权力以及表决方式进行明确，合伙人会议并不对合伙企业的投资业务进行决策和管理。

对于契约型基金来讲，基金合同当事人遵循平等自愿、诚实信用、公平原则订立基金合同，以契约方式订明当事人的权利和义务。在契约框架下，投资者通常作为“委托人”，把财产“委托”给基金管理人管理后，由基金管理人全权负责经营和运作，通常不设置类似合伙型基金常见的投资咨询委员会或顾问委员会，即使有设置，投资者也往往不参与其人员构成，契约型基金的决策权归属基金管理人。

（3）收益分配安排

通常情况下，股权投资基金在较长的投资期限内实施项目投资，并对投资标的进行差异化的管理退出安排，因而股权投资基金如何进行收益分配是投资者和基金管理人需要约定的关键内容，其中包括分配的原则、时间和顺序等。

公司型基金分配时为“先税后分”，即按年度缴纳公司所得税之后，按照公司章程中关于利润分配的条款进行分配，收益分配的时间安排灵活性相对较低；同时，公司型基金的税后利润分配，如严格按照《公司法》，需在亏损弥补（如适用）和提取公积金（如适用）之后，分配顺序的灵活性也相较低。

合伙型基金的分配为“先分后税”，即合伙企业的“生产经营所得和其他所得”由合伙人按照国家有关税收规定分别缴纳所得税，在基金层面不缴纳所得税。在实务中，合伙型基金的收益分配原则、时点和顺序可在更大自由度内进行适应性安排。

契约型基金的契约属性、收益分配安排均可通过契约约定，但在实务中相关约定同样需参照现行行业监管和业务指引的要求。

（4）基金运营实务的要求

在基金的运营实务中，三种组织形式因各自的法律主体地位不同，而产生了一系列差异，包括基本税负区别、权益登记流程区别等。